وکیل مشارکت در ساخت

مشارکت در ساخت

تعریف عقد یا قرارداد :

قرارداد یا عقد طبق ماده ۱۸۳ قانون مدنی عبارت است از اینکه:

یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها قرار گیرد.بر اثر عقد میان دو طرف یک رابطه جدید حقوقی برقرار می شود و طرفین با توجه به موضوع قرارداد نسبت به یکدیگر باید تعهداتی را انجام دهند.

فهرست محتوا

Toggle

همچنین ماده ۱۰ قانون مدنی بیان می کند :

قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.

این ماده به این معنی است که اشخاص در معاملات شان ملزم به بستن قرارداد به شکلی که در قانون ذکر شده نیستند و می توانند قراردادهای خصوصی خود را به هر شکل و صورتی منعقد کنند اما این عقود باید تابع قواعد و مقررات کلی قراردادها باشد.

همچنین این عقود نباید مخالف قانون و شرع باشند.از اینرو قانونگذار عقود را به دو دسته معین و نامعین تقسیم نموده است.

عقد معین :

عقد معین عقدی است که در قانون برای آن عنوان مشخصی در نظر گرفته شده و علت هم این است که این دسته از عقود در جامعه بسیار مورد استفاده قرار می گیرند و پرکاربرد هستند،از این‌رو قانونگذار با در نظر گرفتن عنوان مشخص برای آنها در قانون به بیان قواعد و مقررات مربوط به آنها می پردازد ‌. از عقود معین می توان به عقد بیع،عقد اجاره،عقد رهن،عقد وکالت،عقد کفالت،عقد هبه،عقد عاریه و… اشاره کرد.

عقد نامعین :

قراردادهایی که در قانون عنوان و شکل به خصوصی ندارند،عقود نامعین هستند. همه قراردادها تابع یک سری شرایط عمومی هستند. عقود نامعین یا غیر معین هم تابع این شرایط عمومی هستند و باید تمام آنها را داشته باشند تا قرارداد صحیحی تلقی شوند. وجود این قراردادها از این رو است که افراد دارای آزادی اراده هستند و لزومی ندارد برای انعقاد عقد،به دنبال عنوان خاصی در قانون باشند بلکه صرف اینکه قراردادشان شرایط عمومی را داشته باشد می‌توانند آن را منعقد کنند.

قرارداد مشارکت در ساخت و ساز:

قرارداد مشارکت جزء عقود نامعین است و تاکنون هیچ قانونی درباره آن وضع نشده و تمام آنچه که تحت عنوان قرارداد مشارکت در ساخت از آن یاد می‌شود بستگی به شرایط توافقی بین مالک و سازنده دارد.

قرارداد مشارکت در ساخت را می توان یک قرارداد عهدی و تملیکی دانست.

قرارداد عهدی ،عقدی است که به موجب آن یک طرف متعهد انجام کاری می شود مثلاً تعهد مالک،تخلیه ملک و تحویل آن به سازنده در مدت زمان توافق شده از زمان تنظیم قرارداد می باشد و در مقابل تعهد سازنده این است که ملک را بر اساس شرایط تنظیمی در قرارداد و برنامه زمان بندی شده،اجرا و به اتمام برساند و سپس به مالک تحویل دهد.

اما منظور از تملیکی بودن قرارداد این است که انتقال مال یا تعهد از ناحیه طرفین باشد به عبارت دیگر عقد تملیکی این است که هر یک از طرفین در ازاء چیزی که می دهد چیز دیگری می گیرد مثلاً در قراردادهای مشارکت در ساخت دربدو تنظیم قرارداد مشارکت بخشی از ملک به نام شریک انتقال داده می شود یا پس از پیشرفت مقدار معینی از کار ساخت،تملیک و تملک صورت می گیرد.

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ساز:

به طور غالب و معمول طرفین یک قرارداد مشارکت در ساخت متشکل از حداقل دو شخص حقیقی می باشند.مثلاً حمید به عنوان مالک یک زمین یا ملک قدیمی و کلنگی با فرد دیگری به نام محمد به عنوان سازنده توافق می کند که طی یک قرارداد کتبی با عنوان قرارداد مشارکت در ساخت مبادرت به احداث ساختمان جدید بر روی زمین یا خانه قدیمی او در مدت معینی نماید.بنابراین در این مثال محمد و حمید دو شخص حقیقی هستند ،که با توافق و تراضی با هم قرارداد همکاری در ساخت و ساز میبندند.

اما در برخی از قراردادهای مشارکت در ساخت مانند پروژه های بزرگ که از نظر مالی دارای بار اقتصادی زیادی هستند مانند احداث ساختمان های بزرگ یا برج ها که نیاز به بودجه زیادی برای ساخت و ساز و عملیات عمرانی دارند،به جز در موارد کمی،سازنده یا شریک دوم قرارداد،یک شرکت ساختمانی و پیمانکاری می باشد که با امضای قرارداد،اجرای کامل عملیات اجرایی احداث ساختمان یا بنا را روی زمین مالک برعهده می‌گیرند که به آن شخص،شخص حقوقی گفته می شود.

این شرکتهای ساختمانی که با اسامی متفاوتی وجود دارند طی تشریفات مربوط به ثبت شرکتها تحت نام خاصی به ثبت می رسند و پس از انتشار نام آنها در روزنامه رسمی موجودیت حقوقی و اعتباری پیدا می کنند.

شرایط اشخاص حقیقی :

اگر مالک یا سازنده و یا هر دوی آنها جز اشخاص حقیقی باشند باید موارد زیر مورد بررسی قرار گیرد تا پس از امضای قرارداد با مشکلات حقوقی و قانونی ناشی از عدم صلاحیت یکی از طرفین دعوا برای امضای قرارداد،مواجه نشوید.

یک شخص حقیقی که طرف قرارداد مشارکت در ساخت قرار می‌گیرد باید حائز شرایط زیر باشد:

1.زنده و در قید حیات باشد. زیرا بستن قرارداد با شخص مرده،باطل و فاقد اثر حقوقی است.

۲. عاقل و بالغ باشد و به سن رشد یعنی ۱۸ سال تمام رسیده باشد.زیرا انعقاد قرارداد با محجورین مانند صغیر و مجنون باطل و فاقد اثر قانونی است. مگر اینکه قرارداد با ولی یا قیم او منعقد و امضا شود.

۳. اگر مالک اصلی فوت کرده باشد،قرارداد مشارکت در ساخت باید با تمامی ورثه نوشته و امضا شود.حتی نبود امضای یکی از ورثه می‌تواند موجب توقف عملیات اجرایی موضوع قرارداد مشارکت در ساخت شود. لذا اگر مالک فوت کرده است حتماً از ورثه گواهی انحصار وراثت و گواهی نامه پرداخت مالیات بر ارث را بخواهید و آن را ضمیمه قرارداد نمایید.

۴. قرارداد باید با ذینفع یا وکیل یا نماینده قانونی مانند ولی یا قیم منعقد شود و مدارک مثبت نمایندگی قانونی مثل وکالت نامه یا قیم نامه را ضمیمه قرارداد شود.

۵. اگر مالک جز تجار باشد باید بررسی شود که ممنوع المعامله نباشد و گرنه کلیه معاملات انجام شده با تاجر ورشکسته باطل خواهد بود.

۶.اگر ملک مشاع باشد باید همه شرکا حتماً قرارداد مشارکت را شخصاً یا توسط وکیل امضا و اثر انگشت نمایند.

۷. در مورد سازنده هم نباید ممنوع المعامله باشد و صلاحیت قانونی هم داشته باشد و می‌تواند شخصاً و یا توسط وکیل خود قرارداد را امضا و اثر انگشت نماید.

۸. سازنده باید دارای توان مالی کافی جهت انجام موضوع قرارداد داشته باشد.

شرایط اشخاص حقوقی :

اگر مالک یا سازنده،یک شرکت ساختمانی و دارای شخصیت حقوقی باشد باید موارد زیر مورد بررسی قرار بگیرد :

۱.ابتدا باید مجوز شرکت چک شود تا مطمئن شوید به ثبت رسمی و قانونی در یکی از ادارات ثبت در تهران یا شهرستان ها رسیده باشد.

۲. حتماً از آنها آخرین آگهی رسمی تغییرات شرکت را بخواهید تا به راحتی بر اساس تغییرات درج شده در آن متوجه صلاحیت یا عدم صلاحیت طرف قرارداد خود شوید.

۳.اساسنامه شرکت مورد نظر را بررسی نمایید تا ببینید که صلاحیت و اجازه انجام مشارکت در ساخت را داشته اند یا نه؟ مثلا اگر موضوع فعالیت شرکت در اساسنامه آن،امور آموزشی و خدماتی باشد نمی تواند به عنوان طرف قرارداد ساخت و ساز قرار گیرد.

۴.اگر سازنده شخص حقوقی است مطمئن شوید دارای توان مالی کافی جهت انجام موضوع قرارداد باشد.

۵. شرکت سازنده جزء شرکت های ورشکسته و یا ممنوع المعامله نباشد یا اموالش مصادره نباشد.

۶. حیات شرکت باقی و مدت شرکت تمام نشده باشد.

۷. اقامتگاه قانونی شرکت باید در قرارداد به طور دقیق می شود و نمی توان برای درج نشانی سازنده از آدرس محل وقوع ملک موضوع قرارداد مشارکت در ساخت استفاده کرد و باید آدرس مستقل از سازنده در قرارداد ذکر شود و در صورت تغییر نشانی مراتب ظرف بیست روز از طریق اظهارنامه به طرف دیگر اعلام و ابلاغ شود.

موضوع قرارداد مشارکت در ساخت :

همانطور که از نام مشارکت مشخص است این قرارداد یک نوع توافق دو طرفه است که هر یک از طرفین در آن آورده ای دارند و با توجه به نسبت آورده شان با هم شریک می شوند. بنابراین قرارداد مشارکت در ساخت عبارت است از ساخت و احداث بنا با مشخصات مورد توافق و تراضی طرفین طبق نقشه های معماری و پروانه ساخت صادره از سوی شهرداری منطقه بر روی زمینی که از سوی طرف اول قرارداد یعنی مالک به عنوان سرمایه و آورده ارائه می شود.
مالک و سازنده در هنگام تنظیم قرارداد مشارکت باید با توجه به تجربه و در نظر گرفتن ضوابط و مقررات شهرداری و محدودیت های احتمالی،نسبت به نوشتن و تنظیم دقیق موضوع قرارداد اقدام کنند و گرنه اگر سازنده بخواهد در امضای قرارداد صرفاً منافع خود را مد نظر قرار دهد به احتمال زیاد اجرای کامل موضوع قرارداد با مشکل مواجه خواهد شد.
بنابراین باید کلیه فروض و. حالت های مختلف که ممکن است در جریان اجرای موضوع قرارداد ادامه روند کار را با مشکل مواجه سازد در قرارداد پیش‌بینی کرد که چنانچه تخلفی از سوی سازنده صورت گرفت مالک بتواند او را به پرداخت خسارت عدم انجام تعهد اجبار نماید.

آورده و میزان سهم الشرکه :

آورده آن چیزی است که هر یک از طرفین قرارداد به عنوان سرمایه خود به وسط آورده و با ارزش گذاری آن به عنوان شریک پس از توافق در خصوص همه شرایط مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت اقدام به امضای قرارداد می کنند.در قراردادهای مشارکت در ساخت بیشتر اختلاف ها بر سر میزان سهم الشرکه و یا تعهداتی که حین قرارداد به آنها توجه نشده است می باشد. از آنجا که در قرارداد ساخت مالک زمین و سازنده با هم شریک هستند باید پیش از انعقاد قرارداد سهم هر کدام نسبت به آورده او تعیین و در قرارداد نوشته شود. بنابراین توصیه می‌شود هنگام عقد قرارداد به مواردی که به آن اشاره می شود به دقت توجه شود.

آورده طرف اول مشارکت در ساخت:

صرف نظر از اینکه طرف اول قرارداد شخص حقیقی باشد یا حقوقی،باید زمین یا یک ملک کلنگی را به عنوان سرمایه و آورده خود در پروژه معرفی کند و مطابق اسناد مالکیت،مالک قانونی آن ملک باشد و چنانچه ملک یا زمین ورثه ای باشد‌،باید نام تمام ورثه در اسناد مالکیت درج شده و سهم آنها مشخص باشد و اگر سند هنوز به ورثه منتقل نشده باشد در این حالت باید گواهی انحصار وراثت و کپی برابر اصل گواهی پرداخت مالیات بر ارث ضمیمه قرارداد شود،تا اگر در وسط پروژه مدعی پیدا شد سازنده بتوانند خسارت خود را از مالک دریافت کند.

پس از اینکه طرف اول یعنی مالک ملک یا زمین خود را به عنوان آورده معرفی کرد برای ارزش گذاری و تعیین میزان دقیق قیمت روز از یک کارشناس رسمی دادگستری یا افراد خبره در این زمینه استفاده می‌کنیم و قیمت و ارزش برآوردی توسط کارشناس به عنوان آورده طرف اول قرارداد در متن قرارداد ذکر میشودو به امضای طرفین می‌رسد و بعد از آن با محاسبه هزینه ساخت و هزینه های اداری و هزینه‌های مربوط به مجوز ها میزان آورده سازنده نیز مشخص میشود،جمع مبالغ مذکور ارزش کل پروژه و یا ارزش کل سرمایه گذاری را تعیین می کند.

در حقیقت مالک یا طرف اول مسئولیتی در اجرا یا پرداخت هزینه‌های ساخت و احداث بنا ندارد مگر این که با توافق طرفین و بنا به شروطی مکلف به پرداخت مبالغ اضافی باشد.

آورده طرف دوم مشارکت در ساخت:

یکی از مهمترین مسائل در مشارکت در ساخت که بسیار مورد غفلت قرار می گیرد صلاحیت مالی و فنی سازنده است.این موضوع از این حیث اهمیت دارد که روزانه شاهد دعاوی متعدد در مراجع قضایی بر سر نداشتن توان فنی و مالی سازنده برای پیشبرد پروژه هستیم.

سازنده باید از نظر مالی و اقتصادی قدرت کافی داشته باشد تا بتواند کل پروژه را در مدت تعیین شده در قرارداد اجرا و به اتمام برساند. در بسیاری از قراردادهای مشارکت مشاهده می‌شود که سازنده نه تنها توان مالی کافی ندارد بلکه هیچ تجربه و سابقه قبلی هم در این خصوص ندارد.

وقتی سازنده قدرت مالی کافی نداشته باشد و یا برای تامین هزینه های پروژه فقط روی اخذ وام حساب باز کند چه بسا به هر دلیلی نتواند وام مذکور را دریافت کند،در این صورت اجرا یا ادامه پروژه معطل می‌ماند و توقف و عدم اجرای موضوع قرارداد به ضرر هر دو طرف می باشد.

بنابراین توصیه می شود مالکین حتماً قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت از توان مالی و اقتصادی سازنده اطلاعات لازم را کسب نموده و یا سوابق اجرایی سازنده را برای اطمینان یافتن از دانش فنی وی برای اجرای عملیات ساخت جویا شوند و از سازنده برای تضمین اجرای قرارداد و انجام تعهد چک یا ضمانت نامه ای به مبلغ مشخصی دریافت نمایند.

همچنین مالکین می توانند سازنده را از پیش فروش واحدهای سهم خود به طور کلی یا جزئی از آن ،منع نمایند و در قرارداد ذکر کنند که سازنده تا پایان پروژه و تا زمان تحویل سهم طرف اول حق پیش فروش و هر نوع معامله ای را با غیر ندارد و در صورت انجام معامله،کلیه معاملات باطل و فاقد ارزش حقوقی است.

وکیل مشارکت در ساخت و ساز :

برای تنظیم قرارداد ساخت و ساز صحیح و جلوگیری از بروز مشکلات احتمالی بهتر است ست با وکیل امور ملکی مشورت انجام شود زیرا وکیل با تجربیات خود در این زمینه به بهترین صورت می‌تواند از حقوق موکل خود دفاع کند. در صورت نیاز به وکیل متخصص ملکی می توانید از طریق راه های ارتباطی با وکیل نادری تماس حاصل فرمایید.