نکات کلیدی قرارداد مشارکت در ساخت

قرارداد مشارکت در ساخت چیست و چگونه بسته می شود ؟  یکی از قراردادهای مدنی که بین اشخاص حقیقی یا حقوقی منعقد میشود و احتیاج به رعایت بسیاری از مسایل حقوقی دارد ، قرارداد مشارکت در ساخت میباشد که در تعریف آن به زبان ساده آمده است که قراردادی فی‌مابین مالک زمین و سازنده در راستای احداث ساختمانی جدید منعقد میگردد و به موجب آن هر طرف آورده و سهمی از مشارکت دارد.

به موجب مقتضای اطلاق این قرارداد ، هر طرف میتواند سهم خود از واحدهای ساختمانی را پیش‌فروش نماید مگر اینکه در قرارداد این حق از یک طرف تا زمانی مشخص بطور مثال اتمام سفت‌کاری سلب شده باشد . بنابراین قراردادپیش‌فروش‌ آپارتمان تابع قرارداد مشارکت در ساخت است .

بندهای قرارداد مشارکت در ساخت

در قرارداد پراهمیت مشارکت در ساخت ، بندهای مهمی باید اشاره شود که به شرح ذیل میباشد :

الف) مشخصات کامل طرفین قرارداد حتما بصورت دقیق ذکر شود. متعاقدین باید اصل مدارک هویتی طرف مقابل را بررسی کنند .در این حالت طرفین باید از معتبر بودن هویت طرف مقابل اطمینان حاصل کنند تا بزه کلاهبرداری رخ ندهد.

ب) در هر قراردادی باید موضوع با جزییات کامل تعیین شود تا هیچ شبهه‌ای در آن ورود پیدا نکند.بطورمثال در قرارداد ذکر شود که فلان زمین با فلان متراژ واقع در فلان وضعیت ثبتی میباشد.

ج) آورده طرفین اشاره شود ؛ بدین شرح که سازنده ملک فلان مقدار آورده نقدی در قرارداد تزریق کرده است و مالک نیز زمین را بعنوان آورده ، وارد قرارداد کرده است.

د) سایر شرایطی که باید در قرارداد اشاره کرد عبارتند از:
نسبت سهم‌الشرکه طرفین قرارداد از سازه جدید حتما در عقد اشاره شود بطور مثال سازنده سازه با مالک زمین در قرارداد توافق میکنند که از 20 واحد ساخته شده 5 واحد برای سازنده و 15 واحد به مالک تعلق خواهد گرفت .

مدت قرارداد حتما مشخص شود که سازنده باید در چه تاریخی شروع به عملیات کند و بعد از شروع ، در طول چه مدتی سازندگی را انجام دهد و مواعد دیگری از جمله گرفتن پایان کار و سایر موارد.یکی از معایب عدم تعیین مدت این است که اگر سازنده مقید به زمان نشده باشد ، به راحتی میتواند از ایفای تعهدات خود در زمان مناسب سرباز زند.

تعهدات طرفین به ریز باید مشخص بشود تا شخصی بعد از انعقاد قرارداد از زیر بار مسوولیت با این توجیه که وظیفه من نیست ، شانه خالی کند.همچنین تعهدات به نحوی باید نگارش شده باشد که احتمال هیچ تفسیر سوء از آن تعهدات نباشد.

از دیگر بندهای قرارداد مشارکت در ساخت میتوان به شرایط قرارداد ، تعیین دفترخانه برای ثبت قرارداد محضری و ثبت اسناد و مدارک ضمیمه قرارداد اشاره کرد.

شرایط فنی و اجرایی

یکی از بندهایی که باید بصورت کلمه به کلمه و در اصطلاح واو به واو تدقیق شود تا در آینده به اختلافی برخورد نشود ، بند شرایط فنی و اجرایی میباشد.

بطور مثال نوع کاشی ، شیرآلات ، کولر ، سرامیک ، اسکلت‌بندی و سایر متریال لازم برای ساخت یک ساختمان در آن درج شود ؛ زیرا در پرونده‌‌‌های ملکی بسیار دیده شده است که طرفین قرارداد به دلیل اختلاف در نوع بتنی که برای ساخت ساختمان به کار رفته است به مشکل برخورده‌اند. به همین خاطر برای منعقد کردن یک قرارداد حتما از یک مهندس خبره در این امر استفاده شود تا موضوعی از قلم نیافتد.

کلاهبرداری در قرارداد مشارکت در ساخت

اشخاصی که قصد انعقاد قرارداد دارند باید بسیار حواسشان جمع باشد که مورد کلاهبرداری قرار نگیرند .
یکی از کلاهبرداری‌های رایج که در امر قرارداد مشارکت در ساخت اتفاق میافتد ، در قرارداد به سازنده اختیار تام داده شده که سهم خود را پیش‌فروش کند . برخی سازندگان سودجو از این فرصت بدست آمده سوءاستفاده میکنند و بدون اینکه سرمایه‌ای به مشارکت وارد کرده باشند ، با پیش‌فروش واحدها و بدست آوردن مبالغ هنگفتی ، فرار را به قرار ترجیح میدهند و مالک عملا در پروژه شکست میخورد.

به همین خاطر برای پیشگیری از بوجودآمدن چنین جرایمی ، بهتر است حدالمقدور این حق به سازنده داده نشود یا در صورت اعطای این حق ، با استفاده از مشاوره وکیل ملکی خبره ، آن را محصور در قیدهایی کنند تا در معرض فرصت‌طلبی قرار نگیرند.

نوسانات قیمت ملک و هزینه‌های ساخت

در قرارداد مشارکت در ساخت حتما نگاشته شود که تغییرات‌ و نوسانات در هزینه‌های ساخت که از تحولات ارزی و سایر علل نشات میگیرد ، تاثیری روی مبالغ تعیین‌شده قرارداد نداشته باشد ؛ چرا که بسیاری از پروژه‌ها به دلیل عدم اشاره به این بند در قرارداد ، موقتا یا کلا متوقف شده‌اند.

استعلام از ملک و زمین مالک

سازنده‌ای که اقدام به عقد قرارداد میکند ، حتما از ملک و زمینی که بر روی آن عملیاتی میبایست انجام شود ، استعلام بگیرد .
استعلام آخرین وضعیت ملک ، از طریق مراجعه مالک به دفتر اسناد رسمی و ارایه مدارک شناسایی و اصل سند ملک صورت میگیرد .

پس از استعلام مشخص میشود که آیا ملک در رهن بانک یا سایر ارگان‌ها میباشد یا خیر ؟همچنین آیا ملک بازداشت هست یا خیر و اینکه در طرح‌های عمرانی ساخت و ساز شهری وجود دارد یا خیر ؟
پاسخ استعلام معمولا بین 48 ساعت تا 72 ساعت توسط اداره ثبت اسناد و املاک صادر و برای دفتر اسناد رسمی ارسال میشود.

سازنده دارای پروانه باشد

هنگامی که مالک زمین در اصطلاح عام اراده کند که ملک خود را بکوبد و از نو بسازد ، باید با سازنده‌ای وارد معامله بشود که دارای پروانه اجرا از سازمان نظام مهندسی و وزارت مسکن باشد والا بدلیل عدم تخصص و یا در پی نظارت دستگا‌ه‌های نظارتی و پیش‌آمدن مشکلات قانونی در آینده ، باعث متوقف شدن فرآیند ساخت خواهد شد.

ارزیابی توانایی مالی سازنده

یکی از شرایط مهمی که سازنده باید دارا باشد ، تمکن مالی میباشد. برای ارزیابی توانایی مالی سازنده ابتدا لازم است هزینه‌های کلی پروژه بنا بر نوع سازه ، نوع متریال و … بعلاوه مقدار نقدینگی مورد نیاز ، مشخص شود و سپس زمان دقیقی را برای تامین هر یک از هزینه‌ها تعیین نمود. پس از تعیین سرمایه‌ی لازم برای اجرای پروژه ، میبایست گردش مالی و دارایی سازنده را بررسی نمود.

لازم به ذکر است برخی از موسسات وجود دارند که عمل اعتبارسنجی مالی را انجام میدهند ، مالک میتواند با استعلام اعتبار مالی سازنده توسط این موسسات ، از توان مالی او آگاه شود.

نکته قابل توجه اینکه در مواردی که سازنده برای پیشبرد پروژه از شخصی بعنوان سرمایه‌گذار استفاده میکند ، مالک باید عمل اعتبارسنجی را نسبت به سرمایه‌گذار انجام دهد .

وجود دو سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت

گاهی اوقات در قرارداد مشارکت در ساخت ، دو سازنده طرف قرارداد ، قرار میگیرند . در این صورت سه حالت میتوان پیش‌بینی کرد که مسوولیت سازندگان در مورد مالک مشخص میشود:

حالت اول

حالت تساوی یعنی مسوولیت سازندگان در مقابل مالک باالمناصفه است.

حالت دوم

مسوولیت سازندگان بصورت تضامنی است یعنی هر کدام از آنها به تنهایی مسوول ساخت هستند و اگر یکی از سازندگان عملکرد مناسبی نداشت، مالک حق دارد علیه سازنده دیگر به دلیل عدم ایفای تعهد تضامنی هم اقامه دعوا کند .

حالت سوم

مسوولیت سازندگان به میزان آورده‌ای که تزریق به پروژه کرده‌اند میباشد.بدین توضیح که مسوولیت یک سازنده نسبت به آورده‌اش 40 درصد و سازنده‌ی دیگر 60 درصد مسوولیت در ساخت دارد .

نقش داوری در قرارداد مشارکت در ساخت

بندی در قرارداد مشارکت در ساخت باید حتما اضافه شود بعنوان حل اختلاف یا داوری. در این بند یک نفر یا چند نفر داور تعیین میشود که در صورت بروز اختلاف در تفسیر قرارداد و یا سایر مشکلات حقوقی ، اقداماتی جهت حل اختلاف انجام دهند تا دیگر طرفین قرارداد به دادگستری و فرآیند طویل آن دچار نشوند.

اشخاصی که بعنوان داور تعیین میشوند باید تخصص و آگاهی کافی داشته باشند و به امور حقوقی و مهندسی اشراف داشته باشند . گاهی اوقات طرفین معامله اقدام به تعیین داوری میکنند که علاوه براینکه هیچ تخصصی ندارد بلکه با یکی از متعاملین نیز رابطه خویشاوندی داشته و باعث تصمیمات نادرستی در زمینه حل اختلاف میشود.

بنابراین بهتر است که متعاقدین داور خود را از مراکزی مانند کانون وکلا یا سازمان مهندسی بعنوان داور استفاده کنند تا با مشکلی در زمان حل اختلاف در قرارداد مواجه نشوند.

آرای دادگاه‌های تجدیدنظر در مورد مشارکت در ساخت

در مورد قرارداد مشارکت در ساخت به دو مورد از آراء تجدیدنظر میتوان اشاره کرد :

مورد اول )

سازندگان مسکن بدانند در قراردادهای مشارکت در ساخت ، مسوولیت پرداخت جریمه‌های شهرداری بابت تخلفات ساختمانی به علت لزوم پیش‌بینی و آگاهی سازنده از لزوم جریمه در فرض تخلف و اقدام به ضرر خود برعهده سازنده است مگر خلاف آن در قرارداد پیش‌بینی شده باشد.

مورد دوم )

قرارداد مشارکت در ساخت از جمله قراردادهایی است که نوعا مقید به مباشرت شخص سازنده است؛لذا متعهد نمیتواند بدون مجوز مالک موضوع قرارداد را به ثالث واگذار کند .

تضمین و ضمانت اجرای قرارداد مشارکت :

اگر ضمانت اجرایی برای تعهد نباشد ، عملا نوشتن تعهد بی‌فایده است. به‌همین منظور طرفین زمانی که تعهدی را به موجب قرارداد برای طرف مقابل با موافقت او ایجاد میکنند ، باید ضمانت عدم اجرای تعهد را ذکر کنند تا اهرم فشاری برای انجام تعهد باشد. بعنوان مثال میتوان از وجه‌التزام نام برد که شخص متعهد در صورت عدم ایفای تعهد باید فلان مبلغ را بابت خسارت به متعهدله پرداخت کند .

یا دیگر ضمانت اجرایی که میتوان به آن اشاره کرد ، اعمال فسخ قرارداد میباشد . بدین شرح که اگر هر یک از طرفین به تعهدات خود عمل نکند ، اختیار فسخ معامله برای طرف دیگر استقرار میابد.

یا دیگر ضمانت اجرایی که قابل ذکر است بدین توضیح است که اگر فرد به تعهد خود عمل نکند ، فرد متعهدله نیز حق دارد از تعهدی که برعهده دارد سرباز زند.

پرسش و پاسخ

آیا بهتر است شخص داور را در قرارداد مشارکت در ساخت تعیین نمود یا تنها در قرارداد تعیین کرد که روش حل اختلاف داوری است و تعیین داور را موکول به بعد از بروز اختلاف نمود ؟

بعلت مشکلات احتمالی ناشی از عدم توافق بر شخص داور پس از بروز اختلاف و اطاله‌‌رسیدگی ناشی از مداخله اجباری دادگاه در معین کردن داور ، حتما داور تعیین شود .

چه اقدام حقوقی را برای پیش‌آمدن شرایط فورس‌ماژوری در حین اجرای ساخت پروژه ساختمانی باید در قرارداد ذکر کرد ؟

برای پیشگیری از مشکلات حقوقی در شرایط فورس‌ماژور مانند سیل ، زلزله حتما باید بندی در قرارداد تحت عنوان فورس‌ماژور اشاره شود تا سازنده درگیر تعهد روزشمار نباشد.

دریافت مشاوره حقوقی از وکیل نادری

دفتر وکالت وکیل نادری با در اختیار داشتن وکلای خبره و متخصص و نخبه در زمینه دعاوی ملکی و به خصوص درزمینه قرارداد مشارکت در ساخت میتواند در باب تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت و بعلاوه دعاوی ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت ارایه مشاوره و قبول وکالت در این زمینه کنند.